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Wenn die Software nicht läuft – Werkvertragliche Mängelrechte bei Softwareprojekten- Teil I

IT-Projekte umfassen meist eine Vielzahl von Einzelleistungen, die unterschiedlichen Vertragstypen zuzuordnen sein können. Einige von ihnen, wie beispielsweise die Erstellung oder Änderung von Software, aber etwa auch Machbarkeitsstudien oder Feinkonzeptionen fallen unter das Werkvertragsrecht. Auch das Projektmanagement fällt oftmals unter Werkvertragsrecht, wenn es eine getrennt definierte Leistung darstellt. Der folgende Beitrag soll einen Überblick verschaffen, welche Rechte bestehen, wenn im Verlauf des Projektes werkvertragliche Mängel im Raum stehen.

 

  • Welche Rechte hat der Auftraggeber, wenn die Software mangelhaft ist?

§ 633 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verlangt, dass das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Nach § 633 Abs. 2 BGB ist hierbei auf die vereinbarte Beschaffenheit bzw. ersatzweise auf die vorausgesetzte oder jedenfalls gewöhnliche Verwendung abzustellen.

Da bei der Erstellung von Software immer mit Fehlern zu rechnen ist, stellt das Auftreten von Programmierfehlern als solches noch nicht notwendig einen Mangel des Programmes dar. Entscheidend ist allein, inwieweit diese Fehler die Gebrauchseigenschaften der Software beeinträchtigen. Beispiel: War im Pflichtenheft festgehalten, dass Daten jederzeit geändert werden können sollen, liegt ein Fehler vor, wenn beispielsweise Stammdaten nur mit der Einschränkung einer vorherigen Großauswertung geändert werden können.

Wenn die Werkleistung (etwa das IT-bezogene Pflichtenheft oder die Software) mangelhaft ist, kann der Auftraggeber zunächst einmal die Abnahme (§ 640 BGB) verweigern, da das geschuldete Werk nicht vertragsgemäß ist, mit der Folge, dass die vereinbarte Vergütung nicht fällig wird.

  • Was ist im Hinblick auf die Abnahme zu beachten?

Problematisch sind vor allem Teilabnahmen, da vielfach erst in der Gesamtprüfung wichtige Funktionen des abzunehmenden Leistungsteils feststellbar sind. Hier wird in der Regel ein entsprechender Abnahmevorbehalt im Abnahmeprotokoll ausdrücklich erklärt. Wichtig in diesem Zusammenhang ist eine umfangreiche Dokumentation:

Gerade bei komplexen Systemen empfiehlt es sich, genau zu bezeichnen, welche Funktionen zu welchem Zeitpunkt für welchen Leistungsteil mit welchem Ergebnis getestet wurden, da aus einer fehlenden oder nicht dokumentierten Prüfung die Billigung des Auftragnehmers abgeleitet werden kann.

Auch besteht die kaufmännische Rügepflicht auch bei Werklieferungsverträgen (§§ 381 Abs. 2, 377 HGB) über Individualsoftware; sie ist von der Rechtsprechung für EDV-unkundige Kaufleute hinsichtlich des Umfangs der Mängelschilderung auf „das dem Laien zumutbare Maß“ beschränkt. Die Art des Mangels muss erkennbar sein.

Bestehen nach einer (zumutbar) umfangreichen Abnahmeprüfung nicht erkennbare Mängeln, bleiben diese aber unberührt (auch ohne Vorbehalt, der aber vorsorglich erklärt werden sollte).

Als Auftraggeber kann man die Software andererseits auch abnehmen, allerdings sollte man sich dann seine sog. Bestellerrechte aus § 634 Nr. 1 – 3 BGB vorbehalten, wenn man von Mängeln Kenntnis hat (§ 640 Abs. 2 BGB); dies gilt auch bezüglich des Schadensersatzanspruches.

Weiter kann der Auftraggeber aus nach Abnahme entdeckten und gerügten Mängel im Rahmen der gesetzlichen Mängelhaftung aus Werkvertrag die sog. Nacherfüllung verlangen (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB). Der Nacherfüllungsanspruch hat Vorrang vor den weiteren Mängelrechten. Der Auftragnehmer hat als Werkunternehmer zwischen Mängelbeseitigung und Nachlieferung zu wählen.

Nacherfüllungsverlangen und Mängelbeseitigung stellen im Rahmen der Projektdurchführung einen „Change Request“ dar, den der Auftragnehmer ohne Kosten für den Auftraggeber durchzuführen hat. Hierdurch kann eine Terminverzögerung auftreten, die oft eine Anpassung des Projektplans erforderlich macht.

Nachträgliche Änderungen der Software im Rahmen von Fehlerbeseitigungen müssen vollständig dokumentiert werden, so dass man später nachvollziehen kann, was eigentlich geändert wurde. Die Änderung selbst stellt einen Change Request im Sinne des Change Managements dar und ist als solcher zu behandeln.

  • Was passiert, wenn die Nacherfüllung fehlschlägt?

Der Auftraggeber ist berechtigt, den Mangel selbst zu beseitigen (§§ 634 Nr. 2 1. Alt., 637 BGB, Selbstvornahme mit Vorschusspflicht des Unternehmers, § 637 Abs. 3 BGB) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen (§§ 634 Nr. 2. Alt., 636 BGB). Eine Beseitigung durch den Auftraggeber kommt bei IT-Projekten meist schon deshalb nicht in Betracht, weil insbesondere Änderungen an Codes erstellter Programme von Auftraggebern in der Regel nicht durchgeführt werden können. Entweder hat der Auftraggeber bei Teilleistungen nicht die kompletten Quellcodes erhalten oder er verfügt nicht über die erforderliche Fachkompetenz oder der Auftraggeber schließt bei solchen Eingriffen jede Mängelhaftung aus (allein schon, weil die Auswirkungen auf andere Programmteile nicht absehbar sind).

Der Auftraggeber kann vom Vertrag zurücktreten (§§ 634 Nr. 3 1. Alt., 636, 323, 326 Abs. 5 BGB). Damit ist das Projekt durch Abbruch beendet und der Auftragnehmer kommt seiner Problemlösung kein Stück näher. Der Rücktritt ist allerdings bei unerheblichen Mängeln ausgeschlossen (§§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB), die anderen Gewährleistungsrechte bleiben unberührt. Scheitert der Auftraggeber mit der vertraglich geschuldeten Entwicklungsleistung, muss er im Rahmen der rücktrittsbedingten Rückabwicklung auch erhaltene Lizenzgebühren zurückzahlen und
er darf nicht seinen Entwicklungsaufwand in Rechnung stellen.

Der Auftraggeber kann die Vergütung mindern (§§ 634 Nr. 3 2. Alt., 638 BGB). Dieses Mängelrecht lässt den Projektablauf grundsätzlich unberührt. Streit kann aber bei der Frage entstehen, wie der Minderungsbetrag berechnet werden soll:

Zwar ist hier vom Gesetz ein Berechnungsverfahren vorgesehen, aber es ist sorgfältig zu prüfen, wie der Vergütungsanteil für den vom Mangel betroffenen Leistungsteil (z.B. ein Software-Modul) zu berechnen ist. Außerdem können mehrfache Minderungen zu Vergütungskürzungen führen, die die Vorfinanzierung des Projekts und regelmäßige Kreditrückführungen mit Projektfortschritt durch den Auftraggeber und damit den Projekterfolg selbst gefährden können. Das Minderungsrecht kann also unzweifelhaft bestehen, seine Ausübung die Realisierungschancen des Projekts aber zweifelhaft werden lassen.

Der Auftraggeber kann Schadensersatz verlangen (§§ 634 Nr. 4 1. Alt., 636, 280, 281, 283, 311 a BGB) oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§§ 634 Nr. 4 2. Alt., 284 BGB). Der Auftraggeber muss aber genau prüfen, welchen Weg er hier geht. Verlangt er Schadensersatz statt der Leistung kann er keine (weitere) Projektleistung mehr verlangen (§ 281 Abs. 4 BGB).

Will er das Projekt fertigstellen lassen, darf er nur Schadensersatz neben der Leistung verlangen.

  • Wer trägt die Kosten der Nacherfüllung?

Die Kosten der Nacherfüllung (und insbesondere Nachbesserung) muss der Auftragnehmer tragen, so auch alle Nebenkosten (etwa für Transport, Anfahrt, Arbeitszeit und Material), ebenso erforderliche Nebenarbeiten. Soweit zeitlich parallel zur Gewährleistung außerdem Wartung- und/oder Pflege vereinbart ist, darf der Auftragnehmer die Beseitigung von Mängeln nicht als Wartungs- oder Pflegeleistung abrechnen, ist doch die Gewährleistung bereits in die ursprüngliche Vergütung einkalkuliert.

  • Wann darf der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern?

Verweigern kann der Auftragnehmer die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 1 BGB, wenn sie für ihn mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre (§ 635 Abs. 3 BGB). Der Auftragnehmer ist aber – schon aus seiner vertraglichen Leistungstreuepflicht im Projektvertrag verpflichtet, nach Möglichkeit eine temporäre oder dauerhafte Umgehungs- oder Ausweichlösung zu realisieren. Auch sollte er berücksichtigen, dass Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers bei Rücktritt wegen Verweigerung der Nachbesserung zu einer deutlich höheren Kostenbelastung als eine Mängelbeseitigung (oder sogar Neuerstellung) führen können.

  • Wann verjähren die Mängelrechte?

Nach Werkvertragsrecht läuft je nach Art des Werkes eine zweijährige Verjährungsfrist (§ 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB bei sachbezogener Werkleistung) oder eine dreijährige Frist (§§ 634 a Abs. 1 Nr. 3, 195 BGB bei immateriellen Werkleistungen) für Mängelrechte.

Teil II des Beitrags finden Sie hier…

Bildnachweis: © Pixel @ Fotolia.com

geschrieben von: Dr. Kerstin Heiß

Dr. Kerstin Heiß

Dr. Kerstin Heiß
Fachanwältin für Informationstechnologierecht (IT-Recht)

 

 

 

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