VII ZR 224/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 25. März 2010

Für eine Leistungsaufforderung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB reicht grundsätzlich die Aufforderung, die vertragliche Leistung zu bewirken (im Anschluss an BGH, Urteil vom 7. Juli 1987 – X ZR 23/86, NJW-RR 1988, 310).

BGH, Urteil vom 25. März 2010 – VII ZR 224/08 – OLG Düsseldorf, LG Düsseldorf

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Halfmeier und Leupertz für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadens- und Aufwendungsersatz aus einem vorzeitig beendeten Vertragsverhältnis. Die Klägerin, die komplexe Softwarelösungen entwickelt, beabsichtigte, die Planung und Abwicklung größerer Projekte durch die von der Beklagten hergestellte Software “P. ” zu unterstützen. Die anzuschaffende Software sollte die Funktionen Projektsteuerung, Leistungs- und Kostenerfassung, Dokumentenmanagement und Berichtswesen umfassen. Darüber hinaus sollten die mit “P. ” erstellten Daten in das Rechnungswesen der Klägerin und ihren Fakturaprozess übertragen werden. Zu diesem Zweck sollte die bei der Klägerin für das Rechnungswesen und den Fakturaprozess eingesetzte Software S. -D. auf Empfehlung der Beklagten durch die “C. W. ” (im Folgenden: CWL) der M. Software GmbH ersetzt und durch Programmierung entsprechender Schnittstellen an “P. ” angebunden werden. Weiterhin sollten die Daten von CWL an die von der Klägerin weiter verwendete Software S. -F. und S. -C. übertragen werden.

Zunächst schlossen die Parteien eine mündliche Vereinbarung, die am 10. Februar 2004 in einem “Letter of Intent” niedergelegt wurde. Nachdem das Projekt bereits in Angriff genommen und ein Teil der Arbeiten ausgeführt worden war, schlossen die Parteien unter dem 28. Juli 2004 einen “Dienstleistungsvertrag für ein P. Software-System”, nach dem die Beklagte ein Nutzungskonzept zu erstellen, einen Prototypen und später ein Pilotsystem zu entwickeln und zu installieren hatte. Die von der Klägerin an die Beklagte zu zahlende Nettovergütung wurde auf 226.800 € festgelegt. Unter demselben Datum schlossen die Parteien einen “Vertrag für ein P. Software-System”, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte für die zu liefernden Softwarekomponenten einen Nettogesamtpreis von 175.000 € zu zahlen.

Bereits vor Abschluss der Verträge vom 28. Juli 2004 waren Probleme hinsichtlich der Funktionalitäten der Software aufgetreten und war deshalb die von der Beklagten gewünschte Abnahme zum 30. Juni 2004 nicht erfolgt. Nachdem es in der Folgezeit zu einer Reihe von Anpassungen und Korrekturen gekommen war, forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 2004 auf, eine Komplettinstallation des Softwarepaketes bis zum 16. August 2004 vorzunehmen, um einen Produktivstart zum 1. September 2004 zu ermöglichen. Der 1. September 2004 wurde als offizieller Produktionstermin von einem Mitarbeiter der Beklagten bestätigt. Mit Schreiben vom 17. August 2004 verlängerte die Klägerin die bis 16. August 2004 gesetzte Frist bis 23. August 2004.

Nachdem es weiterhin Komplikationen hinsichtlich einzelner Funktionalitäten gab, richtete die Klägerin unter dem 5. Oktober 2004 ein Schreiben an die Beklagte, in dem dieser unter Bezugnahme auf die Schreiben vom 3. und 17. August 2004 eine letzte Frist bis 20. Oktober 2004 zur Vornahme der Komplettinstallation sowie zur Lieferung des Testkonzeptes, des Einführungskonzeptes und der Installationsanweisung gesetzt wurde. Mit Schreiben vom 15. November 2004 lehnte die Klägerin alle weiteren Leistungen der Beklagten ab.

Die Klägerin fordert die Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Vergütung von insgesamt 222.654,14 € sowie die Erstattung weiterer Aufwendungen von zusammen 654.983,06  €€. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

I. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne weder Schadensersatz statt der Leistung noch Ersatz vergeblicher Aufwendungen beanspruchen. Nachdem es sich bei den Verträgen der Parteien um Werkverträge handele und eine Abnahme der Leistungen und der Software durch die Klägerin nicht erfolgt sei, könnten die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche lediglich auf §§ 280 ff. BGB gestützt werden. Voraussetzung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung sei, dass der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt habe. Davon könne nicht ausgegangen werden. Ein Nachbesserungsverlangen müsse so konkret gefasst sein, dass die Mängel mit Hilfe von Zeugen bzw. Sachverständigen feststellbar seien, wobei es genüge, dass die Symptome hinreichend genau bezeichnet würden. Auch müsse die Unzulänglichkeit der Leistung so konkret beschrieben werden, dass sie individualisiert werden könne. Das Nachbesserungsverlangen der Klägerin sei unstreitig allein in deren Schreiben vom 5. Oktober 2004 zu sehen. Dass die darin erhobenen Forderungen nach Lieferung des Testkonzepts, des Einführungskonzepts und der Installationsanweisung sowie der “Komplettinstallation” den Anforderungen an ein konkretes Nachbesserungsverlangen nicht genügten, sei offensichtlich, die Forderung nach einer Komplettinstallation von Software an Allgemeinheit kaum zu überbieten. Die Klägerin sei von der Notwendigkeit eines konkreteren Nachbesserungsverlangens auch nicht dadurch befreit, dass es eine von den Parteien auf Technikerebene “gemeinsam gepflegte” Fehlerliste der gesamten Software gegeben habe. Auch wenn es eine solche fortgeschriebene gemeinsame Liste gegeben habe, und wenn die Klägerin ihr Nachbesserungsverlangen grundsätzlich darauf hätte stützen können, hätte sie in der Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausdrücklich auf diese Liste in einer der zum Zeitpunkt des Verlangens konkret bestehenden Fassung Bezug nehmen müssen. Gerade weil die Liste fortgeschrieben worden sei und sich daher ständig verändert habe, wäre eine solche eindeutige Bezugnahme auf eine konkrete Liste unerlässlich gewesen. Hinzu komme, dass die von den Parteien gemeinsam geführte Liste eher die Funktion einer gemeinsamen “to do list” und damit eine überwiegend organisatorische Funktion gehabt zu haben scheine. Die Existenz der Liste vom 7. Oktober 2004 könne das allein existierende Nachbesserungsverlangen vom 5. Oktober 2004 nicht zu einem den gesetzlichen Anforderungen genügenden machen. Denn auf sie sei in dem Schreiben nicht konkret Bezug genommen worden und habe auch nicht Bezug genommen werden können, weil die Liste nach dem 5. Oktober 2004 datiere. Eine Konkretisierung und Individualisierung der Mängel, auf die das Nacherfüllungsverlangen gestützt werde, sei der Klägerin auch im Prozess nicht gelungen. Im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 sei von “Zielsetzungen” und nicht gegebenen “Funktionalitäten”, nicht aber konkret von Abweichungen der Ist-Beschaffenheit der Software von ihrer Soll-Beschaffenheit die Rede. Deshalb wäre selbst dann, wenn man aufgrund der “Projektkenntnis” der Beklagten die Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen im Verhältnis zur Beklagten hätte reduzieren können, noch immer kein im Sinne des Zivilprozessrechts schlüssiger Vortrag zu den behaupteten Mängeln der Software gegeben. Unabhängig von der Frage des Nachbesserungsverlangens sei daher die Forderung der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung mangels Substantiierung der behaupteten Mängel der erbrachten Leistungen unbegründet.

II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an eine Aufforderung des Bestellers, die geschuldete Leistung binnen einer bestimmten Frist zu erbringen, und verkennt, dass die Klägerin schlüssig dazu vorgetragen hat, dass der Vertrag durch die Beklagte nicht erfüllt worden ist.

1. Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet hat das Berufungsgericht die als “Dienstleistungsvertrag für ein P. Software-System” bezeichnete vertragliche Vereinbarung vom 28. Juli 2004 als Werkvertrag qualifiziert. Gegenstand dieses Vertrags war eine umfangreiche Anpassung der P. Software der Beklagten an die Bedürfnisse der Klägerin und die Schaffung von Schnittstellen zur CWL. Welche rechtliche Qualität dem “Vertrag für ein P. Software-System” zukommt, kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin auf dessen Grundlage keine Ansprüche geltend macht.

2. Die Leistung der Beklagten ist zur Zeit der Leistungsaufforderung vom 5. Oktober 2004 noch nicht abgenommen gewesen. Der Vertrag befand sich noch im Erfüllungsstadium. In diesem Stadium reicht grundsätzlich eine Aufforderung, die vertragliche Leistung zu bewirken. Das hat der Bundesgerichtshof schon zur Leistungsaufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. entschieden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1987 – X ZR 23/86, NJW-RR 1988, 310). Er hat dabei darauf hingewiesen, dass die Anforderungen an eine Aufforderung zur Erfüllung des Vertrages nicht denjenigen entsprechen, die an die Aufforderung zur Mängelbeseitigung zu stellen sind (dazu BGH, Urteil vom 12. Juni 1980 – VII ZR 270/79, BauR 1980, 574). Diese müssen deshalb konkreter sein, weil sich durch die Abnahme das Werk des Unternehmers konkretisiert hat.

Für eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. Maßgeblich ist, dass der Schuldner durch die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung noch einmal in nachhaltiger Form zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages angehalten und ihm klargemacht wird, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Leistung durch ihn abgelehnt werde. Er soll sich entscheiden können, ob er die Folgen mangelnder Erfüllung auf sich nehmen oder durch Tätigwerden innerhalb der Frist von sich abwenden will. Richtig ist allerdings, dass eine Leistungsaufforderung diesen Zweck nicht erfüllen kann und ins Leere geht, wenn der Unternehmer die Leistung nach seiner Auffassung vollständig erbracht hat und durch die erhobene Rüge nicht erkennen kann, warum der Besteller sie nicht als vertragsgemäß akzeptiert (vgl. Alpmann in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 281 Rdn. 24; MünchKommBGB/Ernst, 4. Aufl., § 281 Rdn. 33; Staudinger/Hansjörg Otto/Roland Schwarze, (2009), § 281 Rdn. B 38). Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon dann unwirksam ist, wenn der Besteller die Defizite der Leistung nicht im Einzelnen aufführt. Das überspannt die Anforderung an die Leistungsaufforderung, denn dazu ist der Besteller häufig mangels eigener Sachkunde nicht in der Lage. Es reicht vielmehr, wenn er in diesem Fall die fehlende Funktionalität beanstandet. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine Aufforderung, eine Basisversion einer Software im vereinbarten Umfang fertig zu stellen, als ausreichend angesehen, ohne dass der Besteller gehalten gewesen wäre, die etwa vorhandenen Mängel der Software aufzuführen (BGH, Urteil vom 24. November 1998 – X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 348). Auch reicht eine Aufforderung aus, die nach dem Vertrag durch eine Software zu bewirkende Funktion herbeizuführen (BGH, Urteil vom 18. Mai 1999 – X ZR 100/98, juris).

3. Auf dieser Grundlage kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung vom 5. Oktober 2004 sei unwirksam, keinen Bestand haben.

Ohne Belang ist, dass das Berufungsgericht das Erfüllungsverlangen der Klägerin als Nachbesserungsverlangen bezeichnet hat. Das ändert nichts daran, dass in der Sache die Erfüllung des Vertrages verlangt wurde.

a) Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 unter anderem aufgefordert, die Komplettinstallation vorzunehmen. Damit hat sie, wie sich auch schon aus ihrer E-Mail vom 8. Juni 2004 ergibt, die Fertigstellung der vertraglich geschuldeten Leistung gefordert. In dieser E-Mail hat sie gefordert, die Beklagte solle das System inklusive Schnittstellen vollständig und lauffähig zur Verfügung stellen. Dass mit dem Schreiben vom 4. Oktober 2004 nichts anderes verlangt wurde, ergibt sich hinreichend deutlich aus dem darin in Bezug genommenen Schreiben vom 3. August 2004. Dort hatte die Klägerin die Beklagte aufgefordert, eine Komplettinstallation mit sämtlichen ihr – der Beklagten – bekannten Programm-/Schnittstellenänderungen sowohl in der Test- als auch in der Produktionsumgebung vorzunehmen, so dass die vor Produktionsstart erforderlichen Tests durchgeführt werden könnten und der Produktivstart am 1. September 2004 erfolgen könne. Verlangt war damit eine die vertraglich vereinbarten Funktionalitäten erfüllende abnahmefähige Software.

b) Es mag Fälle geben, in denen unter Berücksichtigung der besonderen Vertragsverhältnisse und der Probleme bei der Durchführung des Vertrages noch eine weitere Spezifizierung des Erfüllungsverlangens gefordert werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.  Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in den Schriftsätzen vom 30. Mai 2008 und 18. Juli 2008 war das Projekt bereits so weit fortgeschritten, dass nicht nur ein Konzept für die Anpassung der Software erstellt, sondern bereits ein Prototyp entwickelt und installiert worden war. Es standen daher entsprechend dem “Dienstleistungsvertrag” vom 28. Juli 2004 noch die abnahmefähige Entwicklung des “Piloten” und das darauf folgende “Roll-Out” für die Gesamtorganisation der Klägerin aus. Dies war für die Beklagte als Projektentwicklerin ohne weiteres erkennbar. Die Parteien hatten darüber hinaus nach dem Vortrag der Klägerin, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, in einer gemeinsam geführten Liste festgehalten, welche Fehler noch zu beseitigen waren. Eines Hinweises auf die bei Abfassung des Schreibens vom 5. Oktober 2004 aktuelle Fehlerliste bedurfte es nicht. Der Beklagten war diese Liste bekannt; frühere Fehlerlisten waren erkennbar überholt. Die Klägerin hätte zudem mit einem Verweis auf die in der Fehlerliste genannten Mängel ihr Ziel, eine Komplettinstallation zu erhalten, nicht sicher erreichen können. Denn es war nicht absehbar, dass bereits nach Beseitigung der bekannten Mängel die Software die vereinbarten Funktionalitäten aufgewiesen hätte. Soweit die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 7. Oktober 2004 und damit in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. Oktober 2004 eine Fehlerliste übermittelt hat, diente dies der Unterstützung der Beklagten zur Erreichung der vereinbarten Funktionalitäten.

4. Auch soweit das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin dazu, dass die Beklagte den Vertrag nicht erfüllt hat, als unschlüssig ansieht, hält es der Nachprüfung nicht stand.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte ihre Werkleistung nicht innerhalb der gesetzten Frist fertiggestellt habe. Sie hat darüber hinaus, worauf die Revision zu Recht hinweist, substantiiert vorgetragen, welche Mängel die bis dahin erbrachte Werkleistung der Beklagten aufgewiesen habe. Das Vorliegen jedenfalls eines Teils dieser Mängel hat das Landgericht nach erfolgter Beweisaufnahme auch als erwiesen angesehen.

III. Das Berufungsurteil kann daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu den sonstigen Voraussetzungen des von der Klägerin gemäß §§ 280, 281 BGB geltend gemachten Schadensersatzanspruchs statt der Leistung keine Feststellungen getroffen.

Der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 22.06.2010 folgendes entschieden:

1. Wird auf der Grundlage eines mit dem Rechtsinhaber geschlossenen Rahmenvertrages, der den am Vertragslizenzprogramm teilnehmenden Einrichtungen einen vergünstigten Bezugspreis einräumt, Software erworben, dann erfolgt die Herstellung eines Datenträgers mit dieser Software durch den Erwerber ohne Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn dieser Datenträger entgegen den Bestimmungen des Rahmenvertrages nicht zur Weitergabe an eine am Vertragslizenzprogramm teilnehmenden Einrichtung als Endnutzer hergestellt wird, sondern zur sofortigen Veräußerung an einen Wiederverkäufer.

2. Wird auf der Grundlage eines mit dem Rechtsinhaber geschlossenen Rahmenvertrages eine Lizenz für die Verwendung von Software ausschließlich durch eine am Vertragslizenzprogramm teilnehmende Einrichtung als Endnutzer eingeräumt, fehlt für eine Übertragung dieser Lizenz auf einen Wiederverkäufer die erforderliche Zustimmung des Rechtsinhabers.

Interessant an der Entscheidung ist zum einen in urheberrechtlicher Hinsicht, dass das OLG Frankfurt damit erneut bekräftigt hat, dass der Rechtsinhabers ein schutzwürdiges Interesse daran hat, auch einen neuen Anwender an seine vertraglichen Bedingungen zu binden und dies für den Fall der Weitergabe der Software an Dritte auch wirksam in seinen AGB bzw. im Rahmen eines EULA (“End User License Agreement”) regeln kann.

In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht interessant ist, dass der Senat feststelllt, dass eine Werbung mit Lizenzurkunden wettbewerbswidrig ist, sofern mit den angepriesenen Urkudnen keine Lizenzen übertragen werden (können). Gleichwohl wird beim Erwerber der Eindruck erweckt, legal Software zu erwerben. In dieser Hinsicht werden Händler, die gebrauchte Software anbieten, genau prüfen müssen, ob sie ihre Werbebehauptungen auch einhalten können.

Sollten Sie zu diesem Thema noch Fragen haben, stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Zur Kontaktaufnahme besuchen Sie bitte unsere Seite www.res-media.net.

Christian Welkenbach

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Informationstechnologierecht (IT-Recht)
—————————————————————————-

res media – Kanzlei für IT-Recht und Medienrecht
Fischtorplatz 21 | 55116 Mainz
Fon 06131.144 560 | Fax 06131.144 56 20

E-Mail: welkenbach@res-media.net

Internet: www.res-media.net
Mainz | Mannheim

—————————————————————————-

OLG Frankfurt, Urteil vom 22.06.2010, Az.: 11 U 13/10

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank des Landes Hessen

Bildnachweis: © Fotolia.com

Die rechtliche Einordnung eines Internet-Systemvertrages war bisher in der Rechtsprechung umstritten, ist nun aber abschließend geklärt worden: Der BGH entschied in seiner Entscheidung von Anfang März (Urteil vom 04.03.2010 – Az.: III ZR 79/09), dass dieser insgesamt als Werkvertrag zu qualifizieren sei.

Im zu entscheidenden Fall hatte ein Unternehmer geklagt, der dem Beklagten die Erstellung eines Internet-Systemvertrags angeboten hatte. Der Vertrag umfasste die Gestaltung und Registrierung eines individuellen Webauftritts inkl. Domain sowie die Beratung und Betreuung über eine Hotline. Daneben umfasste das Schuldverhältnis die Pflicht, eine Webdokumentation zusammenzustellen und die Website zu hosten. Der beklagte Handwerks-Unternehmer, der den Auftrag an den Unternehmer vergab, wollte die Entgelte nicht bezahlen und zahlte vielmehr nur einen Teilbetrag, da seiner Ansicht nach die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers aufgestellte Vorleistungspflicht unzulässig war. Der Kläger beschritt den Rechtsweg und begehrte Zahlung der ausstehenden Kosten.

Die Karlsruher Richter gaben dem Kläger Recht. Der Bundesgerichtshof stufte den Internet-Systemvertrag schwerpunktmäßig als Werkvertrag ein, weswegen der Vertrag grundsätzlich nach den zivilrechtlichen Vorschriften des Werkvertrags zu bewerten sei. Bei Werkverträgen ist jedoch der Auftragnehmer grundsätzlich vorleistungspflichtig.  Der Auftraggeber muss erst dann zahlen, wenn das bestellte Werk erstellt und abgenommen worden ist. An dieser Wertung ändert sich auch nichts, wenn der Kunde monatlich ein pauschales Entgelt zu bezahlen hat und der Vertrag auf eine gewisse Dauer angelegt ist.

Die Unternehmer hatten jedoch im vorliegenden Fall im Rahmen ihrer AGB eine Klausel vereinbart, die dem gesetzlichen Grundsatz widersprach. Die höchsten deutschen Zivilrichter hielten diese jedoch für wirksam. Im konkreten Fall waren keine Verbraucher beteiligt, weswegen die beklagte Handwerksfirma nicht übermäßig schutzbedürftig war.  Daher war es nach Ansicht des BGH zulässig, eine abweichende Vorleistungspflicht wirksam zu vereinbaren.

Fazit: Der Kläger hatte vorliegend Erfolg mit der Klage, da die in den AGB vereinbarte Vorleistungspflicht des Beklagten rechtlich wirksam war. Auftragnehmern  ist deshalb grundsätzlich zu empfehlen, zumindest eine teilweise Vorleistungspflicht des Auftraggebers vertraglich zu vereinbaren, soweit dieser Unternehmer ist. In der Praxis kommt es nämlich nicht selten vor, dass nach Fertigstellung die Vergütung unter der Berufung auf Mängel im System verweigert wird. Der Auftragnehmer kommt in diesem Fall – wenn überhaupt – häufig erst nach einem langwierigen Prozess mit komplizierter Beweisaufnahme an sein Geld heran.

Sollten Sie zu diesem Thema noch Fragen haben, stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Zur Kontaktaufnahme besuchen Sie bitte unsere Seite www.res-media.net .

Florian Decker
Rechtsanwalt

—————————————————————————-
res media – Kanzlei für IT-Recht und Medienrecht

Fischtorplatz 21 | 55116 Mainz

Fon 06131.144 560 | Fax 06131.144 56 20
E-Mail: decker@res-media.net
Internet: www.res-media.net

Mainz | Berlin | Mannheim
—————————————————————————-

Bildnachweis: © MASP – fotolia.com

Das SEM ist aus der Praxis nicht mehr wegzudenken. Jede Website, die bevorzugt in einer Suchmaschine dargestellt werden möchte, muss zwangsläufig auf dieses Marketinginstrument zurückgreifen.

In rechtlicher Hinsicht ist SEM allerdings bisher kaum ein Thema. In vielen Fällen werden nur mündliche Absprachen oder ganz rudimentäre Vereinbarungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossen. Dabei ist es – wie bei jedem anderen IT-Projekt auch – unbedingt empfehlenswert im Vorfeld einen umfangreichen Vertrag abzuschließen, der die Besonderheiten von SEM berücksichtigt und mögliche Streitpunkte von vorneherein ausräumt.

Im Rahmen dieses Beitrags möchte ich vor allem aus der Sicht des Auftragnehmers einen groben Überblick über einige rechtliche Besonderheiten von SEM geben .

1. Die erste und wichtigste Frage ist die vertragliche Einordnung der zu erbringenden Leistungen im Bereich SEM. Es besteht bislang Unklarheit darüber, ob es sich dabei um einen Dienstvertrag oder um einen Werkvertrag handelt. Es existiert lediglich eine Entscheidung eines Schweizer Gerichts (Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, 6. November 2008, VZ.2008.49), nach dem ein SEO-Vertrag grundsätzlich als Werkvertrag anzusehen sei. Dies wird damit begründet, dass die Veränderungen an der Website im Rahmen des Vertrages ein geistiges Werk darstellten, das objektiv überprüfbar sei.

Diese Auffassung greift meines Erachtens zu kurz und verkennt den Charakter von SEO und SEM. Erforderlich sind die regelmäßige Überwachung und Auswertung von Analyseprogrammen und darauf hin die ständige Anpassung und Verbesserung der Website nach den Ergebnissen der Analyse. Geschuldet ist gerade kein einmaliger Erfolg, sondern die ständige Verbesserung der Website im Zeitraum des Vertrages. Der Auftragnehmer wird in der Regel auch nicht in der Lage sein, einen konkreten Erfolg sicher zu gewährleisten, da für den Erfolg einer Website auch von ihm nicht zu beeinflussende Faktoren eine gewichtige Rolle spielen.

Deshalb ist es wichtig, in einem SEM-Vertrag eindeutig klarzustellen, dass dieser auf dienstvertraglicher Basis abgeschlossen wird und die anvisierten Ziele (Traffic, Umsatzsteigerung, Pagerank) nicht verbindlich als rechtlicher Erfolg durch den Auftragnehmer geschuldet sind. Sollte das Werkvertragsrecht dennoch Anwendung finden, wären sämtliche Vorschriften über Abnahme, Nachbesserung etc. umfasst und würden den Auftragnehmer erheblich belasten.

2. Wie bei jedem anderen Projektvertrag auch sind die gegenseitigen Leistungspflichten zu regeln. Auch hier sollte noch einmal betont werden, dass ein Leistungserfolg nicht geschuldet ist.

Es kann ebenfalls sinnvoll sein, die Leistung nur auf bestimmte oder sogar eine einzige Suchmaschinen zu begrenzen, die praktische Relevanz haben. Dadurch kann der Auftragnehmer seine Leistungen konzentrieren.

Darüber hinaus sollte hier berücksichtigt werden, dass Suchmaschinen in unterschiedlichen Sprachen abgerufen werden können. In den meisten Agenturen werden die Optimierung und das Marketing einer Suchmaschine aber ausschließlich in deutscher Sprache ausgeführt werden können. Deshalb sollte an dieser Stelle eine Beschränkung der Leistung auf die deutsche Sprache vorgenommen werden.

Die Pflichten des Auftraggebers sollten ebenfalls aufgeführt werden. Besonders wichtig ist hier die Bereitstellung eines geeigneten und funktionsfähigen Trackingsystems, das der Auftragnehmer gerade im Bereich SEM zur Vornahme der Leistung benötigt. Darüber hinaus kann es sinnvoll sein, die regelmäßige Datensicherungspflicht auf den Auftraggeber zu übertragen um die Haftung für den Auftragnehmer diesbezüglich zu begrenzen.

3. Bei den Nutzungsrechten ist zu beachten, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die zur Ausführung seiner Tätigkeit erforderlichen Nutzungs- bzw. Bearbeitungsrechte an den Inhalten seiner Website, seinen Marken, Texten etc. einräumt.
Es muss darüber hinaus geregelt werden, welche Rechte der Auftraggeber an den vom Auftragnehmer erstellten Keywordlisten und Anzeigentexten auch über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus erhält.

4. Durch eine Verwendung von Texten und Inhalten, die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, geht der Auftragnehmer unter Umständen ein erhebliches Risiko ein. Er haftet bei Erbringung seiner Leistung z.B. bei Erstellen von Keywordlisten und Anzeigentexten für Markenrechts- Urheberrechts- und Patentverletzungen. Deshalb sollte er sich unbedingt vom Auftraggeber bezüglich diesen Texten und Inhalten von jeglicher Haftung freistellen lassen.
Hier kann es auch sinnvoll sein, die erstellten Anzeigentexte vor der Implementierung in die Website zuerst durch den Auftraggeber ausdrücklich genehmigen zu lassen.

5. Im Rahmen des SEM können nicht unerhebliche Fremdkosten entstehen, etwa durch die Synchronisation des Trackingsystems mit den Analyseprogrammen, die meist kostenpflichtig von Dritten angeboten werden. Deshalb sollte klargestellt werden, dass der Auftraggeber auch diese bei Dritten entstehenden Kosten zu tragen hat.

6. Der Auftragnehmer bekommt im Rahmen seiner Tätigkeit umfangreichen Zugriff auf die Daten des Auftraggebers. Dabei bleibt dieser stets „Herr der Daten“ im Sinne des BDSG. Der Auftragnehmer sollte sich dazu verpflichten, sämtliche Daten nach Beendigung der Vertragslaufzeit zu löschen. Darüber hinaus sollte selbstverständlich eine Geheimhaltungsklausel vereinbart werden, die beide Parteien auch nach Vertragsende zu Stillschweigen verpflichtet.

Fazit: Wer diese speziellen Punkte zu SEM zusätzlich zu den Standard-Klauseln für IT-Projekte (diese habe ich hier nicht gesondert aufgeführt) beachtet, kann sich schon im Vorfeld umfangreich gegen rechtliche Streitigkeiten auf diesem Gebiet absichern.

Sollten Sie zu diesem Thema noch Fragen haben, stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Zur Kontaktaufnahme besuchen Sie bitte unsere Seite www.res-media.net .

Florian Decker
Rechtsanwalt

—————————————————————————-
res media – Kanzlei für IT-Recht und Medienrecht

Fischtorplatz 21 | 55116 Mainz
Fon 06131.144 560 | Fax 06131.144 56 20
E-Mail: decker@res-media.net
Internet: www.res-media.net

Mainz | Berlin | Mannheim
—————————————————————————-

Bildnachweis: © kentoh – Fotolia.com

Insbesondere bei der Überlassung von Standardsoftware, an der i. d. R. nur einfache Nutzungsrechte eingeräumt werden und der Quellcode als wohl behütetes Geschäftsgeheimnis des Softwareherstellers nicht mitüberlassen wird, ist das Risiko einer Insolvenz des Herstellers zu beachten. Wird nämlich nach der Software-Überlassung über das Vermögen des Herstellers ein Insolvenzverfahren eröffnet, fällt der Quellcode als wesentliches Asset des Herstellers in die Insolvenzmasse mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter die Verfügungsgewalt hierüber erhält.

Der Insolvenzverwalter kann zudem laufende Softwarepflegeverträge einseitig durch Kündigung oder Anfechtung beenden mit der Konsequenz, dass das anwendende Unternehmen keine Updates der Standardsoftware mehr erhält und die weitere Pflege der lizenzierten Standardsoftware eingestellt wird. Insbesondere in Fällen, in denen der weitere Betrieb der Software von geschäftskritischer Bedeutung ist, z. B. im Falle eines ERP-Systems, hat der Anwender ein vitales Interesse an einer fortlaufenden Pflege, die aber in der Regel mit Eingriffen in den Quellcode verbunden ist. Da der Quellcode in den meisten Fällen aber nicht überlassen wurde und insbesondere kein Recht zur Fort- und Weiterentwicklung eingeräumt wurde, kollidiert dieses Interesse zumeist mit den Interessen des Insolvenzverwalters.

Um das Insolvenzrisiko entsprechend abzufedern, bietet sich eine Hinterlegung des Quellcodes (Escrow) bei einem Treuhänder (Escrow Agent) an, zusammen mit einer i. d. R. dreiseitigen Vereinbarung (Escrow Agreement) zwischen Lizenzgeber, Lizenznehmer und Escrow Agent über die Herausgabe des Quellcodes und Einräumung eines Bearbeitungsrechts für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herstellers. Der Quellcode sollte sodann in dokumentierter Form auf dem jeweils aktuellen Releasestand bei einem zuverlässigen Escrow Agent gleich zu Beginn des Lizenzvertrages auf geeigneten Datenträgern hinterlegt werden. Um sicherzustellen, dass der Hinterlegungsgegenstand mit dem Lizenzgegenstand übereinstimmt, sollte zunächst eine Eingangskontrolle beim Escrow Agent durchgeführt werden und anschließend in wiederkehrenden Intervallen eine aktualisierte Version des Quellcodes nebst Dokumentation nachgereicht werden. Der Escrow Agent nimmt den Hinterlegungsgegenstand treuhänderisch in Verwahrung und wird im Rahmen des Escrow Agreements angewiesen, den Hinterlegungsgegenstand nur in den ausdrücklich vertraglich definierten Herausgabefällen an den Lizenznehmer auszuhändigen.

Schließlich sollte die Hinterlegungsvereinbarung möglichst insolvenzfest vereinbart werden, um zu verhindern, dass der Insolvenzverwalter trotz Escrow Agreement den Quellcode beanspruchen und ggf. vom Escrow Agent herausverlangen kann. In erster Linie zu Zwecken des Gläubigerschutzes hat der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens umfangreiche Möglichkeiten, um Rechtsgeschäfte, die Vermögensgüter der Insolvenzmasse betreffen, anzufechten und damit rückgängig zu machen. Insbesondere aber steht dem Insolvenzverwalter gem. § 103 InsO ein Wahlrecht zu, ob dieser noch nicht vollständig erfüllte Verträge noch erfüllen lässt oder die Erfüllung ablehnt; § 103 InsO findet insbesondere auf Dauerschuldverhältnisse Anwendung, so dass grundsätzlich auch Softwarelizenzverträge dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterworfen sein können. Hier kann ein erster Meilenstein im Rahmen der Vertragsgestaltung in Richtung Insolvenzfestigkeit gesetzt werden, indem die Pflicht des Softwarelieferanten zur Hinterlegung des Quellcodes als bloße Nebenpflicht in den Lizenzvertrag verankert wird, die nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (sog. Synallagma) zu einer Pflicht des Lizenznehmers steht. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters, die Erfüllung abzulehnen, kann sich nämlich nach dem Gesetzeswortlaut nur auf vertragliche Hauptpflichten („gegenseitiger Vertrag“) erstrecken.

Neben weiteren umfangreichen Problemkreisen im Zusammenspiel mit den gesetzlichen Befugnissen des Insolvenzverwalters einerseits und dem Interesse des Lizenznehmers an einer Herausgabe des Quellcodes im Insolvenzfalle sollte im Rahmen der Vertragsgestaltung das Hauptaugenmerk darauf gerichtet werden, den Anforderungen der Rechtsprechung an eine insolvenzfeste Einräumung von Nutzungsrechten am Quellcode gerecht zu werden. Der BGH hat im Jahre 2005 (Urteil vom 17.11.2005, Az.: IX ZR 162/04) entschieden, dass eine durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufschiebend bedingte Einräumung von Nutzungs- und Bearbeitungsrechten am hinterlegten Quellcode dann Bestand haben kann, wenn diese bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart, d. h. verfügt worden ist. Eine dahingehende Verfügung gehört daher bereits in den Lizenzvertrag und nicht erst in die Hinterlegungsvereinbarung, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens greift.

Im Ergebnis ist jede Ausgangslage gesondert zu betrachten, da es für die Vertragsgestaltung z. B. maßgeblich darauf ankommt, ob die Software auf Dauer (nach Kaufrecht) oder befristet (nach Mietrecht) überlassen wird, ob zusätzlich ein Pflegevertrag geschlossen werden soll und was in diesem Fall mit Erweiterungen der Software geschieht, die im Rahmen der Softwarepflege erstellt werden. In den meisten Fällen bietet sich eine Trennung von Lizenzvertrag und Escrow-Vereinbarung an, bereits aus dem Grunde, da in die Escrow-Vereinbarung der Escrow-Agent als Vertragpartner miteingebunden wird.

Die entsprechenden Risiken zu erkennen, die sich im Falle einer Softwareüberlassung auch aus dem Insolvenzrecht ergeben können, und diesen mit geeigneten vertraglichen Regelungen zu begegnen, ist Aufgabe des EDV-rechtlich spezialisierten Beraters.

Sollten Sie zu diesem Thema noch Fragen haben, stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Zur Kontaktaufnahme besuchen Sie bitte unsere Seite www.res-media.net.

© Christian Welkenbach
Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht
welkenbach@res-media.net